文：陳怡凱（成功大學法律系副教授）
前言
俄烏戰爭不只交戰雙方互相指控對方犯罪，俄烏美國與西方媒體所報導的戰爭之國罪與戰爭罪反罪與種族罪該犯罪罪名之控訴也並不統一。普亭指控烏克蘭對烏東居民「種族屠殺」，際法因此他出兵是分析要進行「人道干預」或「拯救本國國民」。
從烏克蘭的侵略馬里烏波爾（Mariupol）以及布查（Butscha）傳出來俄軍屠殺平民之消息時，美國總統拜登表示：俄軍在烏克蘭在進行「種族屠殺」，人類並稱普亭是屠殺「戰犯」。但也有媒體認為「布查事件」是何區俄軍觸犯了「戰爭罪」。到底俄軍殺害平民百姓之行為是俄烏犯了「種族屠殺罪」？或「戰爭罪」？
當普亭於2月24日下令對於烏克蘭發動全面攻擊時，拜登也在同一天指控普亭是戰爭之國罪與戰爭罪反罪與種族罪該「侵略者」。3月2日聯合國大會通過決議案，際法確定並譴責「俄羅斯侵略烏克蘭」。分析普亭是侵略否因此犯了「侵略罪」？國際刑事法院的首席檢控官Karim Ahmad Khan於2022年2月28日宣布要基於可能的「戰爭罪」以及「反人類罪」來發動偵查。
究竟什麼是人類「戰爭罪」？什麼又是「反人類罪」？5月18日俄軍21歲士兵希希馬林（Vadim Shishimarin）在基輔法院認罪槍殺62歲烏國平民，這是屠殺「戰爭罪」嗎？烏克蘭內國法院自己有權審判嗎？
5月17日國際刑事法院派遣歷來規模最大的42人之調查團前往烏克蘭，調查戰爭期間在烏克蘭土地上所可能發生的「戰爭罪」與「反人類罪」。國際刑事法院也有管轄權嗎？「侵略罪」與「戰爭罪」，「反人類罪」與「種族屠殺罪」，如何區別？
Photo Credit: Reuters / 達志影像《國際法》上之個人責任
傳統《國際法》認為戰爭是國家之專屬權利（戰爭施行權），並沒有私人之戰爭（私人之打架或決鬥不能稱為戰爭）。無論是發動戰爭之國王，或為國家打仗之將軍與士兵，其行為均歸屬於國家，在法律上視為國家行為，並非個人行為，因此對於戰爭之發動以及戰爭所造成的傷亡與損害是國家負責，個人毋庸負責。傳統上戰爭的結果只有國家負擔戰爭責任：戰敗國之割地賠款，並沒有追究個人責任之想法。
但隨著戰爭概念在《國際法》上從國家之施戰權（權利），轉變成為武力禁止之非戰義務，因此對於發動戰爭之國家元首與軍頭就被取消豁免（國際刑事法院章程第27條）而可以被追究個人之責任而且是「侵略罪」之刑事責任。在戰場上不守軍紀的將軍與士兵也被取消「戰鬥人員之豁免」而被追究「戰爭罪」之刑事責任。
士兵在戰場上，無論是違法侵略國之俄國士兵或合法防守國之烏國士兵都要遵守《日內瓦公約》與《海牙公約》（狹義之國際戰爭法）之規定，只有對於敵方之戰鬥人員才能實施戰鬥，此時無論殺死多少敵國士兵，均不構成殺人罪（享有戰鬥人員之豁免）。
反之，如果士兵殺害戰俘、傷患、病患、屠殺平民百姓，則喪失戰鬥人員之豁免，而構成犯罪（戰爭罪），可以被科處刑罰。如果殺害平民百姓不是零星的事件，而是有計畫地要滅絕某一族群之全部或局部，則構成種族屠殺罪。
如果對於平民百姓，不論是敵國人民團體或本國人民團體實施嚴重之犯罪行為，而且該行為不是個案，而是有計畫性、體系性、與擴散性地為謀殺、屠殺、強姦、驅趕與強制遷徙以及其他無人性之犯罪，則將成立「反人類罪」。
Photo Credit: Reuters / 達志影像國際刑法
人類做出的最冷酷、殘暴、與令人髮指的惡行都是在戰爭中出現。為了遏止這些惡行，被設想到的法律手段就是威力最強的刑法。因為非如此不足以嚇阻行為人實施該惡行。但刑罰高權是掌握在主權國家手中，而國家是被國家元首及其軍隊所控制。如果要由國家之法院，自行對於發動侵略戰爭之本國國家元首，與不守軍紀但為國打仗之軍人科處刑罰，是否不切實際？
第一次世界大戰之後，凡爾賽條約就已經設立國際法庭，想要對於德皇威廉二世與德軍將領為審判了。結果德皇獲得荷蘭的政治庇護，德軍將領與士兵之引渡請求也被德國拒絕，德國法院自己審理的結果不是無罪就是輕判結案。
一直到第二次世界大戰之後的紐倫堡與東京軍事法庭，才首度實現了此種刑罰權國際化，以《國際法》來直接規定犯罪之構成要件與處罰，並且設置《國際法》庭與訴訟法來審理與裁判。
但這兩個軍事法庭之所以能夠運作順暢，是因為戰敗國德國與日本全境被盟軍佔領，其統治權被盟軍接管。沒有此種政治背景與契機之南斯拉夫與盧安達國際刑事法庭之所以能夠成功設置，則是由於安理會決議所致。由於安理會決議有拘束聯合國各會員國之效力（《聯合國憲章》第25條），因此才能彌補國際審判權之有效性上之弱點。
但以安理會決議作為國際刑事法庭之法基礎的致命弱點在於：如果常任理事國（比如俄羅斯）自己是侵略國與戰犯，則由於否決權之緣故，因此根本成立不了這種國際刑事法庭。於是1998年締結了《羅馬條約》設立了「常設性的海牙國際刑事法院」（取代過去因案因事才成立，而審完就解散之非常設性之南斯拉夫與盧安達國際刑事法庭）。
但是以條約為基礎之國際刑事法院雖然比較公平（不會受安理會否決權之干擾），但效力卻變弱了：它只能拘束締約國（不像安理會決議可以號令全球），而且它的管轄權之連繫因素根據羅馬章程只有「主動屬人性原則」與「領土原則」。
換言之，只有當比如戰爭罪之行為地國（犯罪地）或行為人之國籍國是《羅馬條約》之締約國時，國際刑事法院才取得管轄權。而且只有當有管轄權之締約國不願意或沒有能力審理此種案件時，海牙常設國際刑事法院才補充性地取得管轄權（《羅馬條約》第17條）。