文：石金堯（執業律師，危險為法研所刑法組碩士）
我國衛生福利部於民國110年7月2日以衛授疾字第1100100972號公告修正《危險性行為之範圍標準》第2條（下稱本條文），性行修法從原先舊法規定：「危險性行為之範圍，範圍指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，標準醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。來具」修正為：「危險性行為之範圍，體個題指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，案上且經醫學評估有重大傳染風險造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。衍生」
而本條文係衛生福利部（改制前為衛生署）依《人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例》（下稱該條例）第21條第4項[1]所授權訂定之法規命令，危險為用以補充解釋該條例同條第1項及第3項規定[2]中明定之「危險性行為」概念。性行修法這一方面是範圍在防止人類免疫缺乏病毒（Human Immunodeficiency Virus，以下簡稱HIV）之感染、標準傳染及維護國民健康，來具另一方面卻也是體個題對於HIV感染者之合法性行為設下特別的前提要件，將HIV感染者的案上性行為以國家刑罰權來特別加以干涉。
自本條文之新舊法規範內容來看，兩者間之差異立來自於不同程度的風險規範，即從舊法「醫學上評估可能」修正為「醫學評估有重大傳染風險」。如此之修正，係奠基於聯合國愛滋病規劃署（The Joint United Nations Programme on HIV and AIDS，簡稱為UNAIDS）指引及現有最佳可得知之科學及醫學證據上。而自現有最佳可得知之科學及醫學證據之顯示，HIV感染者穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態（病毒量在200copies/mL 以下），無透過性行為傳染人類免疫缺乏病毒予其伴侶之案例發生[3]。
在本條文修正後，必須要了解到的是修正後的實益與影響會是什麼？本文認為最大的實益與影響應當是將改變我國法院過往之傳統見解與判決結果，即認為HIV感染者在雖穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態下，但在明知自己為HIV感染者，仍隱瞞自己為HIV感染者而與他人進行未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，則該HIV感染者應成立以該條例第21條第3項未遂犯之罪責。
如最高法院就曾以「目前醫學上既無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性。」[4]及「在愛滋病防治研究上傳染給未感染者的機率趨近於０，然此終非完全無傳染力，客觀上仍有傳染予未感染者之可能。」[5]仍將穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態之HIV感染者被告，因與他人為未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，論以成立該條例第21條第3項未遂犯之罪責。
然而，雖然本條文之修正係參照聯合國愛滋病規劃署指引及現有最佳可得知之科學及醫學證據，限縮了原先的國家刑罰權範圍，但是否所涉及該條例第21條第3項之案件被告，在具HIV感染者身分下，只要穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態，皆有適用本條文新法之空間？本條文在未來於具體個案之適用上是否毫無問題？以下本文將自本條文修正生效時已定讞之案件、仍訴訟繫屬中之案件、尚未訴訟繫屬中之案件及具體個案上可能衍生之問題來分別加以說明討論：
定讞之案件
刑事訴訟案件中的定讞，指的是具體個案之刑事判決已告確定，當事人無法再透過通常救濟程序來進行上訴或抗告，不過在分別符合刑事訴訟法第420條以下或第441條之規定時，判決確定之定讞案件能例外地依循再審程序或非常上訴程序等特別救濟程序，有機會將判決確定之定讞案件回復到尚未判決確定之定讞狀態，且法院必須對此再另行判決。
那麼於本條文修正生效時，涉及該條例第21條第3項之有罪定讞、被告具HIV感染者身分，且穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態案件，是否能因本條文修法而得以採取再審或非常上訴程序，將原先有罪定讞之判決翻轉為無罪？以下分別說明之。
- 非常上訴
按「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」、「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」、「判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。」刑法第1條前段、第2條第1項本文、刑事訴訟法第441條分別定有明文。
由於本條文如上所述，是依照依該條例第21條第4項授權訂定之法規命令，用以補充解釋同條第1項及第3項規定中「危險性行為」之法令，係所謂空白刑法之補充法令。而依照我國法院主流之見解，如大法官釋字第103號解釋[6]及最高法院83年台上字第1561號判決要旨[7]之內容，皆認為縱使空白刑法之補充法令於被告行為後有變更，亦非刑法第2條第1項本文所規定之情形。
是以，依照我國法院主流之見解，那些於本條文修正生效前涉及該條例第21條第3項之有罪定讞案件，因案件之行為必然是發生於本條文修正生效前，故應適用裁判的條文，便會是本條文舊法，從而與刑事訴訟法第441條之規定無關。縱該些定讞案件之被告具HIV感染者身分，且穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態，仍無法以提起非常上訴之方式，將原先有罪定讞之判決翻轉為無罪。